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律所新聞

科創板IPO中遇到專利訴訟,上市委會關注哪些問題

文章作者:張耀東

2020年,A股共有396只新股上市,融資總額為4725億元,與2019年相比,IPO數量和融資額同比分別增長95%和86%。其中,科創板IPO數量145家,融資額高達2226億元,在各板塊中排名第一,可謂是一枝獨秀。其次是上交所主板1234億元(90家),創業板893億元(107家),中小板372億元(54家)。IPO融資額前十大個股中,科創板獨占7家。由此可見,目前科創板已成為最受歡迎的A股上市板塊。雖然科創板魅力巨大,且對初創企業較為友好,相對門檻不高,但也并非想上就上的。對于擬上市企業而言,重要的是做好上市前的規范工作,尤其是知識產權的規范。

知識產權的規范化已成為科創板IPO企業進入資本市場的必須門檻。對于擬IPO企業而言,知識產權相關問題不規范是硬傷,甚至可能帶來實質性影響,導致企業上市止步或是需要從頭來規范整改,這樣也勢必大大增加企業規范成本,拖延上市進程。筆者團隊對兩年來科創板上市委問詢中與知識產權相關內容的梳理,歸納出其關注點有以下方面:1、知識產權權屬問題;2、知識產權侵權風險;3、知識產權關聯的核心技術問題;4、知識產權關聯的技術人員問題;5、科創屬性和所屬行業要求問題。

在實踐中上市委對于知識產權侵權風險特別是專利侵權風險關注度尤其高。本文中將上市委的關注點進行歸納,供擬上市企業參考。根據目前的資料來看上市委關于專利訴訟問詢內容大體可以歸納為以下方面:

(一)請發行人披露專利訴訟最新進展,以及發行人采取應對方式專利無效請求或其他方式

根據《上海證券交易所科創板股票發行上市審核規則》第58條的規定,“本所受理發行上市申請后至股票上市交易前,發生重大事項的,發行人及其保薦人應當及時向本所報告,并按要求更新發行上市申請文件。發行人的保薦人、證券服務機構應當持續履行盡職調查職責,并向本所提交專項核查意見。”因此,如果發行人在上市委的審核期間,存在專利訴訟的情形,需要發行人主動向上市委披露相關情況,針對相應的專利訴訟情況,上市委在問詢中要求發行人進行專利訴訟、發行人針對專利訴訟所提起的專利無效請求的進展等情況進行披露。

上市委通常的發問方式有如下幾種:

1、請發行人進一步說明相關專利訴訟、專利無效審查請求的最近進展情況及其對發行人的具體影響。請發行人進一步補充完善專利訴訟和專利無效糾紛相關信息披露內容,包括但不限于案件的基本情況、最新進展、其他相關主體(如客戶、經銷商等)向發行人索賠的風險、對發行人業務的具體影響、涉訴專利及無效審查專利的重要性程度與使用情況、糾紛發生后發行人銷售下滑、技術存在可能被模仿風險,以及公司實際控制人及其一致行動人針對上述訴訟、糾紛采取的保護投資者利益相關措施;簡要披露相關案件分析中涉及的第三方鑒定、法律意見、咨詢意見與檢索報告等證據的證明結論、出具方的主體資質。(如蘇州敏芯,極米科技)

2、請發行人及中介機構就知識產權訴訟事項進行補充披露和相關核查。請發行人披露上述案件的最新進展情況;補充說明、披露發行人專利訴訟、專利無效宣告案件的最新進展情況。(縱橫股份)

3、相關訴訟的最新情況;競爭對手是否向北京知識產權法院就專利無效的決定提起行政訴訟,原告勝訴對發行人生產經營的影響;請發行人提供律師事務所出具的《專利侵權分析法律意見書》等相關文件,并說明專利訴訟和涉案專利復審的最新進展。(上海拓璞)

4、上述訴訟案件及發行人提出專利權無效宣告請求目前的進展情況,后續開庭或者審理的時間節點。(貴州白山云的問詢)

5、說明兩項專利糾紛所涉及專利目前的有效性情況。(賽特新材的問詢)

(二)、請發行人披露涉訴專利技術主要內容及與發行人的業務對應情況

上市委通常的發問方式有如下幾種:

1、涉訴專利的主要內容,涉及的核心技術點或工藝方案,該等專利所對應的產品、報告期內的銷量、銷售收入與毛利、相關產品存貨各期末結存數量、賬面余額和存貨跌價準備。(蘇州敏芯)

2、發行人報告期內生產、銷售的產品中涉及到使用上述涉訴專利的具體情況,包括可能使用到上述涉訴專利的產品名稱、客戶名稱、收入及毛利金額、占比,相關產品目前的庫存情況及專用模具情況;上述訴訟案件中的原告是否已采取相關訴訟保全措施及對發行人的影響,發行人目前是否仍在使用上述涉訴專利,是否會持續擴大“因侵權所獲得的利益”,從而導致賠償金額增加。(縱橫股份)

3、發行人報告期內的業務開展過程中使用上述涉訴專利的具體情況,包括使用到上述涉訴專利的客戶名稱、 收入及毛利金額、占比,發行人提供服務過程中采取的相關技術路線是由客戶指定還是由發行人自主選擇,客戶選擇涉及上述涉訴專利的技術路線的數量及占比。(貴州白山云)

4、發行人涉訴技術方案的基本情況,包括主要內容、研發過程、在智能投影整機中發揮的作用、是否為核心或必不可少的技術方案、是否涉及核心零部件、對整機性能的貢獻率等,涉訴技術方案是否為原始創新或集成了行業通用技術或其他競爭對手的技術;除被訴產品外,發行人其他系列產品是否存在侵權行為或潛在侵權風險;發行人報告期內生產、銷售的產品中涉及或可能涉及使用上述涉訴專利的具體情況,包括可能使用到上述涉訴專利的產品名稱、收入及毛利金額、占比,相關產品目前的庫存情況等。(極米科技)
 
(三)請發行人說明發行人是否構成侵權

上市委通常的發問方式有如下幾種:

1、發行人是否構成專利侵權,并充分說明依據。(蘇州敏芯)

2、請結合發行人被訴型號投影儀所采用的技術方案與涉訴專利的權利要求進行比對分析的情況,進一步論證發行人被訴產品是否存在侵犯光峰科技或第三方知識產權的情形;結合原告的訴訟請求及發行人實際情況,測算本次訴訟事項可能給發行人產生的賠償金額,進一步論述不利訴訟后果對發行人核心技術、在研技術、產品銷售、存貨、經營成果、業績以及財務狀況可能造成的不利影響。(極米科技)

3、公司鏡像銑產品與迪菲厄的專利在“面板的加工方法方面”與“實施的機械結構方面”兩方面存在的具體差異。(上海拓璞)

4、發行人涉訴技術的研發過程,包括研發時間、參與人員、技術保護措施等,是否為原始創新或集成了行業通用技術或其他競爭對手的技術、進行二次創新,請結合發行人該型號產品及其它可能涉及涉訴專利技術產品的技術方案與涉訴專利的權利要求進行一一比對分析,是否存在侵犯雄安遠度或第三方知識產權的情形,發行人認為本次訴訟涉案產品為公司特定產品的依據;結合原告請求發行人停止侵害涉案發明專利權、未限定發行人的侵權產品等訴訟請求,說明將涉訴產品限定為單一系列、僅進行該.系列產品的影響測算是否充分;說明僅通過共同訴訟的規定和法理,認定本次訴訟涉案產品僅為公司單一系列產品的依據是否充分,認定發行人全系列產品未侵犯原告專利技術的依據是否充分。(縱橫股份)

5、發行人認為專利訴訟涉及的八項專利與公司核心技術無關的依據;列表說明發行人產品所用的所有專利具體情況,其中屬于核心技術相關專利的予以特別標注并說明認定為與核心技術相關專利的依據。(安翰科技)

(四)請發行人說明如果出現不利訴訟結果可能代來的影響

上市委通常的發問方式有如下幾種:

1、合理預計該案件的不利訴訟結果對發行人核心技術、在研技術、產品銷售、存貨以及財務狀況所造成的不利影響;百度網訊作為被告之一可能存在的不利訴訟結果,發行人是否存被追償風險,并細化分析專利糾紛對于發行人向百度品牌銷售該產品的影響。(蘇州敏芯)

2、如果發行人無法繼續使用涉及上述涉訴專利的技術路線,是否會導致相關的客戶流失,量化分析對發行人的具體影響。(貴州白山云)

3、如果敗訴可能對未來公司生產經營的影響。(上海拓璞)

4、結合原告的訴訟請求及發行人實際情況,測算本次訴訟糾紛可能給發行人帶來的賠償金額,進一步論述不利訴訟后果對發行人核心技術、在研技術、產品銷售、存貨、經營成果、業績以及財務狀況可能造成的不利影響。(縱橫股份)

5、目前問詢回復關于專利訴訟的影響僅說明了若敗訴發行人可能承擔的賠償金額,但未說明若專利構成侵權被責令停止使用的影響,請結合發行人主營業務收入構成情況、相關專利技術在發行人產品中的具體應用情況等,具體說明上述訴訟對發行人生產經營的影響(包括若敗訴可能面臨的賠償責任和被責令停止侵權對發行人生產經營的影響)。(安翰科技)

6、結合上述涉訴專利在此項業務中的具體作用,進一步論證其不屬于此項業務的核心技術、重要技術或不可或缺的技術的具體依據,發行人的相關替代技術及其能否取得同樣的服務效果;上述訴訟案件是否已采取相關訴訟保全措施及對發行人的影響,發行人目前是否仍在使用上述涉訴專利,是否會持續擴大“因侵權所獲得的利益”,從而導致賠償金額增加;股東是否具有相應的能力就上述案件可能帶來的侵權賠償或訴訟費用向發行人予以全額補償。(貴州白山云)

7、進一步說明專利訴訟導致發行人業績大幅下滑的主要原因,是否因專利訴訟導致發行人主要客戶流失或大幅降低采購份額等;說明上述糾紛對公司生產經營構成何種影響。(賽特新材)
特別需要注意的情況:根據《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法(試行)》第十二條第(三)項的規定,“(三)發行人不存在主要資產、核心技術、商標等的重大權屬糾紛,重大
償債風險,重大擔保、訴訟、仲裁等或有事項,經營環境已經或者將要發生的重大變化等對持續經營有重大不利影響的事項。”如果上市委認為專利訴訟會對發行人的有重大不利影響,也會單獨針對此條款所規定的情形進行問詢,如果發行人被問及到此類問題就會十分的危險,一定要加以注意,此類問題上市委采取如下的表述方式:

1、請發行人進一步說明歌爾股份提起多起專利訴訟,要求發行人賠償合計1.35億元并停止侵權行為“不會對公司生產經營造成重大不利影響”的理由及依據。(蘇州敏芯)

2、請發行人進一步說明涉訴專利技術是否覆蓋發行人全部產品,訴訟結果是否會對發行人持續經營產生重大不利影響。說明如果發行人全系列產品侵犯了原告涉訴專利,是否對發行人造成重大不利影響,是否構成本次發行上市的障礙;結合上述情形進一步論證上述訴訟事項對發行人持續經營的影響,發行人是否符合《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法(試行)》第十二條第(三)項的規定。假如發行人本次敗訴,是否會導致對發行人其他產品的訴訟,對發行人是否存在重大不利影響。(縱橫股份)

3、請保薦機構、發行人律師就相關知識產權糾紛事項是否對公司生產經營構成重大 不利影響、是否構成本次發行上市的實質性障礙進行核查并發表明確意見。(上海拓璞)

4、結合上述情形,進一步論證 上述訴訟事項對發行人持續經營的影響,是否符合《科創板首次公開發行股票 注冊管理辦法(試行)》第十二條第(三)項的規定。(貴州白山云)

5、結合上述情形進一步論證上述訴訟事項及專利無效宣告事項對發行人持續經營的影響,如果敗訴或相關專利被宣告無效是否會對持續經營構成重大不利影響,發行人是否符合《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法(試行)》第十二條第(三)項的規定。(極米科技)

(五)、發行人是否還有其他侵權糾紛或需要相關內容需要披露

上市委通常的發問方式有如下幾種:

1、發行人是否還存在其他潛在的專利訴訟糾紛。(蘇州敏芯)

2、請發行人提供和解協議,并進一步說明 2018 年 8 月與松下和解的原因;說明發行人防范或應對知識產權糾紛及核心技術人員流失的機制及其有效性;是否仍存在爭議或潛在糾紛。(賽特新材)

3、說明并披露形成發行人主營業務收入的核心專利、技術等是否存在侵權的情形。(縱橫股份)

4、請保薦機構自查與發行人本次公開發行相關的媒體質疑情況,并就相關媒體質疑核查并發表意見。(極米科技)

5、請保薦機構自查與發行人本次公開發行相關的媒體質疑情況,并就相關媒體 質疑核查并發表意見。(上海拓璞)
此外,上市委通常也會要求保薦人和發行人律師發表意見并要求發行人同時在招股說明書對應部分進行風險披露和信息完善;為了更好的應對上市委的問詢,發行人可以進行提前做出準備。另外根據本團隊在實踐中的應對經驗來看,在上市委問詢期間的訴訟,如果是競爭對手的有意動作,一旦具有侵權的可能就難以和解,且由于訴訟的不確定性,訴訟涉及的業務往往影響較大使得上市委會不得不反復問詢,目前最有效的措施還是尋找專業的律師對涉訴專利提起無效,這樣既可以表明發行人的應對決心,也能從根本上解決上市委的顧慮。關于涉訴專利的無效策略和無效提起時機,本團隊會在隨后的文章中逐步提到,敬請關注。



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